El presidente Gustavo Petro habló de intervenir la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) para cambiar las fórmulas y con eso reducir el precio de la energía, que ha subido 25% en el último año. Esto ha generado una serie de reacciones y preguntas. Una de las cuales es qué posibilidad tiene el Gobierno nacional para realmente asumir funciones de la Creg.

Esta entidad se creó en 1994 con las leyes 142 y 143. Precisamente, la ley 143 hace referencia específicamente al mercado eléctrico en el que se le delegaron 23 funciones, dentro de las que se cuenta “definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad”.

Ahora bien, las alzas inesperadas en la tarifa de energía, explicada entre otros motivos por el indexador que se aplica en los contratos de compra de energía que ha venido subiendo de forma abrupta, afectando a todos los consumidores.

Si bien el presidente señaló “tenemos un artículo de una ley hecha por (el expresidente) Iván Duque en su Plan de Desarrollo que nos permite asumir las funciones de la Creg. Ese artículo lo vamos a usar”. Hace referencia al artículo 290 de la Ley 1995 de 2019 que el presidente puede modificar la tarifa cuando ello sea estrictamente necesario y motivado en la inclusión de nuevos agentes, actividades o tecnologías.

Ahora bien, los cambios en la fórmula, según la Ley 142 se hacen cada cinco años, salvo en casos excepcionales, cuando podría revisarse la fórmula si se evidencia “que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio”.

Esta misma ley establece en el artículo 68 que “las normas que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”. Es decir, en dado caso, el presidente podría retomar estas funciones, para lo cual debería derogar una serie de decretos y leyes. No obstante, el efecto en tarifas por una modificación a la fórmula no se daría.

Juanita Hernández, Energy Law Partner y miembro de la Junta de ELH, explicó que estas tienen un efecto futuro y se deben respetar los derechos adquiridos por las empresas.

Lo que quiere decir que intervenir de esta forma en las funciones de la Comisión no generaría el efecto deseado. Por el contrario, afectaría a las compañías, como señala Fitch, que destaca que esta posible intervención podría poner en riesgo las calificaciones de las empresas de servicios públicos. “Un cambio estructural sustancial en el entorno regulatorio, debido a interferencia política, podría influir directamente en los perfiles crediticios de las compañías de generación, distribución y transmisión de electricidad, e indirectamente en los servicios de agua y distribución de gas natural”, señaló la calificadora de riesgo.

Por esto, las empresas emitieron un comunicado por parte del Consejo Gremial señalando que afectar la estabilidad de 30 años generaría efectos como el riesgo de los proyectos de energías renovables, así como consecuencias negativas en los usuarios.

Una fuente del sector dijo a este medio que como la fórmula aplicaría para contratos futuros, en el corto plazo solo sirve la buena voluntad de los generadores. De hecho, la ministra de Minas y Energía, Irene Vélez, pidió a los generadores que se revisaran sus contratos bilaterales, una decisión que es completamente discrecional. Algunas como EPM e Isagen ya han anunciado algunas medidas voluntarias y temporales dentro de sus contratos, mientras el Gobierno genera soluciones.

Nicolás Arboleda, asociado senior de Baker McKenzie, explicó que los contratos entre privados tienen dos características: por un lado son “ley para las empresas” y les rige la legislación vigente al momento de expedirse, por lo que una intervención a la fórmula, si bien es posible no tiene ningún efecto en el corto plazo y solo crearía incertidumbre. “A menos que cambien el régimen, es una libertad regulada y no hay una intervención de mercado”, señaló el abogado experto.

Adicionalmente, la inversión se vería afectada. Fuentes afirmaron que inversionistas ya han manifestado preocupación por la que podría ser una señal de inestabilidad jurídica. Si bien el gobierno podría afectar los contratos vigentes, esto podría ser demandado ante el Consejo de Estado. No obstante, hasta que no sea declarada nula por este órgano estaría en vigencia, afectando la estabilidad.